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（二）影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志、消防设施、消防安全标志使用的。

[70]第三，主观过错的相似规定。黄先雄、孙学凯：《过错内外：论行政处罚的主观责任与客观责任》，载《中南大学学报（社会科学版）》2022年第4期。

因此，和前述另有规定类型不同，是不是所有的相似规定都可以成为另有规定的一个发展方向，需要加以检讨。[14]黄海华：《新〈行政处罚法〉制度创新的理论解析》，载《行政法学研究》2021年第6期，第9页。[43]我国台湾地区行政法学界就此曾有过一次简短的讨论。二者在主观方面有明显不同：故意从内心上渴望违法结果发生，而过失则是不希望违法结果发生。（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的。

具体理由如下：第一，从体系解释上看，新《行政处罚法》第33条整体上是要处理量罚层面的不予处罚问题：其一，第32条规定的是从轻或者减轻行政处罚，[2]是一个量罚规定，第33条紧邻其后，自当前后一致。对于上述两处质疑，可考虑作如下解释：（1）认识能力不同，注意义务也应不同。我国立法规定了较为宽泛的行政赔偿行为领域。

法院在受理赔偿请求人提起的行政赔偿诉讼后，将不可避免就行政行为的合法性进行审查，这就与《国家赔偿法》第三十九条有关行政赔偿两年的时效规定产生了矛盾。已经受理的，不再进行违法与否的确认，并以此为由驳回起诉。[17]杨建顺：《行政诉讼的类型与我国行政诉讼制度改革的视角》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期，第26-39页。[68]一是公法的层级救济体系是否有必要？即便不论公法救济层级是否应参照民法相关理念，在公法救济体系中将国家赔偿诉讼置于价值劣势或者阶段劣势的做法本身就值得深思。

简言之，在适用行政首次判断权时，应明确区分法院尊重行政机关首次判断权与法院尊重行政机关首次判断后形成的结论。[68]陈彦霖：《行政争讼与国家赔偿之交错--以第一次权利救济优先原则为中心》，第117-120页。

行政首次判断权理论强调对属于行政职权范畴内的事务应先由行政主体作出判断，待行政机关先行处理后法院再对其是否合法或明显不当进行审查。毕竟在传统秩序行政领域，公权力的实现往往都是以侵犯或者损害公民权利为代价，而当上述代价被认为是基于保障公共利益的正义性而必要存在时，此情景中的公权力行为就不会被认为是违法，也无需纳入行政赔偿。事实上，有关违法概念在行政赔偿和行政诉讼中是否应被作同一判断，学界尚未形成定论。 注释:[1]胡适浩：《国家赔偿法修改的新精神和新内容》，《人民司法·应用》2010年第23期，第57-62页。

然而，这一制度设计却与行政首次判断权以及第一次权利保护优先的基本理念存有偏差。[40]然而，我国行政赔偿中确认违法程序的存在却在制度层面上限缩了行政赔偿可适用的行为范畴。在刘传泉诉泗水县房产管理所等行政赔偿案（[2018]鲁行申1040号）中，法院基于赔偿义务机关致害行为是否违法应由法院予以确认……但本案中被告泗水县房产管理所所作房屋查封行为系协助执行人民法院民事裁定书的行为，不属于人民法院受理行政诉讼案件的范围，协助执行行为不存在可诉性，原告起诉不符合法定起诉条件……为理由，驳回了原告的诉讼请求。[63]类似的情形也出现在第一次权利保护优先理论的适用中。

有学者认为，《行政诉讼法》对于违法的判定是超越职权、滥用职权等六种对于行为的单一性判断，而行政赔偿中的违法判断则存在行为违法和结果违法两种观点。但随着救济体系的发展与公民权利保障的演进，行政赔偿是否还应立足于上述国家本位，需要反思。

[45][日]村重慶一：「国家賠償訴訟」，鈴木忠一?三ヶ月章監修：『実務民事訴訟講座十巻』，第327頁。例如，最高院自2013年度法院信息公开十大案例中两次使用尊重行政机关首次判断权的表述[18]后，又于2017年在涉及金钱补偿的一般给付案件中（[2017]最高法行申317号）再次提及该理论：提起请求金钱补偿的一般给付之诉，必须是请求金额或者补偿标准已获明确，如果行政机关在作出实际给付之前尚有优先判断或者裁量余地，则不能直接起诉，而是应与行政机关先行协商解决，作出这种要求，系基于行政首次判断权原则。

尽管表述各异，但是法院在类似判决中的总体思路均为：行为非行政行为——不属于行政诉讼受案范围——无法基于行政诉讼确认行为的违法性——排除在行政赔偿的审查之外。[25]基于此理念，当事人对于两次权利救济途径不再享有自由选择的空间，而是必须负担起第一次权利优先救济的义务。当赔偿义务机关在行政确认程序中就超过诉讼时效的行政行为进行审查后作出不确认违法且不予赔偿的决定时，依照《国家赔偿法》第十四条的字面规定，赔偿请求人依然可以自赔偿义务机关作出不予赔偿决定之日起三个月内向法院提起赔偿诉讼。[36][日]村重慶一：「国家賠償訴訟」，鈴木忠一?三ヶ月章監修：『実務民事訴訟講座十巻』，東京：日本評論社，1969年，第327頁参照。但近年来随着对依法行政理论和国家赔偿制度理解的深入，一元违法论逐渐成为主流。[50][日]遠藤博也：『行政法スケッチ』，東京：有斐閣，1987年，第136頁。

例如，在以程序违法为理由而作出撤销拒绝发证行为的判决后，以行为违法之既判力，对因未经法定程序而导致损害的赔偿诉讼虽有意义，但对因拒绝发证而不能营业所发生之损害赔偿请求诉讼，则未必适切有效。而若适用一元违法论则不会存在上述问题。

[9]对于超过诉讼时效的行政行为而言，基于确定力理论，行为一旦做出就对行政机关具有不可任意撤销的法效力，即便行为有错也非必纠。可以看出，基于确认违法程序，行政行为的救济体系在我国呈现出明显双层构造。

[16]王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，北京：法律出版社，2010年，第195页。[19]第二层级则为行政诉讼确认优先于行政赔偿。

[24]陈彦霖：《行政争讼与国家赔偿之交错--以第一次权利救济优先原则为中心》，台北：元照出版有限公司，2017年，第71页。[41]在一并提起的行政赔偿诉讼中也存在同样问题。[30]当然，职权行为概念本身也存在解释的空间。[8]详见《中华人民共和国国家赔偿法》（2012）第十四条。

[66]2004年《日本行政案件诉讼法》修订并增设了课予义务诉讼和预防性不作为诉讼，规定了特定条件下司法有权优先于行政作出判断，体现出日本立法对于行政首次判断权的态度转变。[46]与之相对，近年来一元违法论观点开始凸显，其主张违法概念在两项制度中的同质性。

[43][日]遠藤博也：『国家補償法（上）』，東京：青林書院，1981年，第166頁。在民法债之关系中，给付义务存在第一次给付义务与第二次给付义务的划分，前者指债务人原始给付义务，其表明债之关系的最初目的，包括主给付义务与附随义务。

[23]在理论形成伊始，第一次权利保护和第二次权利保护的划分理由更多是源于大陆法系行政法院和普通法院间的区分，学界也并没有明确规定两次权利救济的先后关系，二者可以是并行的，也可以仅于第一次给付义务无法实现时才寻求第二次给付义务。其中，法院以确认程序存在欠缺或者瑕疵而驳回当事人起诉/上诉的案件占到了55件，且在这之中涉及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（1997）第二十一条第（四）项的21件更是全部被驳回。

[14][日]田上穣治：「行政行為の公定力」，田中二郎、原龍之助、柳瀬良幹編：『行政法講座第二巻行政法基礎理論』，東京：有斐閣，1964年，第49頁。[34]与之相对，行政诉讼制度则一直都对其受案范围作出相对明确的限定。相关判决参见最判昭和60年11月21日民集39卷7号1512页。在行政赔偿中将是否违法以及应否赔偿的决定先交由行政主体来作出，不仅与上述最高院就金钱给付作出的判决内核保持一致，同时也能提升行政赔偿制度中权利救济的效率，更体现了行政赔偿制度中司法对于行政判断权的尊重。

[60]杜仪方：《行政赔偿中的违法概念辨析》，《当代法学》2012年第3期，第25-31页。[49]在一元违法论得以推广并适用的背景下，行政诉讼和行政赔偿制度中对违法的判断在理论上就应被看作是同质的。

[65]在行政救济体系中，出于扩大救济范围、提高救济实效的目的，绝对化的行政首次判断权理论逐渐趋于缓和。至于现行国家赔偿立法中的时效冲突问题，则无须由确认违法程序来解决。

毕竟，如果法院对于隶属于行政职权的事务都完全接受行政机关所作出的结论，那么司法审查就会变得毫无意义。[11]石坚强、孙雪：《单独提起行政赔偿诉讼的条件》，《人民司法·应用》2012年第24期，第97-100页。